法律研究
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  • 广告发布合同中的发布期应该如何约定?作者:徐巧月比亚迪天价广告费“陷阱”一事,引发了法律圈内关于“合同诈骗”、“巨额财产来源不明”等刑事角度,“表见代理与无权代理”、“合同管理”等民商事角度的诸多思考和探讨。本文仅从一起本人经办的广告发布合同纠纷案例,探讨一下关于“广告合同发布期如何约定”的问题。 一、案情回顾(当事人信息已做处理)上海A公司委托上海B公司发布一批户外广告,广告分布于国内8个城市,共13处,双方于2015年12月19日签订《户外广告发布合同》,约定发布的主要内容为“某某理财产品”,约定媒体类型为“户外大牌”,发布期间为“预计首次广告发布之日为2015年12月21日,至2016年1月20日发布完毕(具体首次广告发布之日以甲方(A公司)收到乙方(B公司)开播监测照并验收合格当天起算,若甲方验收不合格,则以乙方整改至甲方满意之日为首日广告发布之日,发布期顺延)。合同约定的总发布费用为80万元/月(含税),并约定按照50%、30%、20%的比例分三次付款,先开票后付款。此后,上海B公司陆续发布了13处广告,首次上画期间在2015年12月25日至2016年1月4日,每处发布满一个月后下画。此后,2016年3月,B公司多次向A公司催讨第二笔(30%)和第三笔(20%)的款项,但在此时A公司提出B公司违反了合同约定的发布期,延期发布了合同,因此主张扣除20%的违约金。2016年4月经笔者发送催款律师函之后,A公司又支付了10%尾款,但是拒绝支付余下10%的款项。为此,B公司起诉到法院,要求A公司支付尾款并支付违约金。庭审中,A公司提出反诉,称B公司延期发布而要求支付违约金及赔偿金共计60余万元。二、本案争议焦点B公司是否在合同约定期限内发布了广告,包括首次上画时间是否合约,以及每处广告发布时长是否合约等。三、法院审理及判决本案中,笔者作为B公司(原告)的代理人参...
    2018 - 07 - 18
  • 离婚时如何妥善安排好子女成长金作者:吴晓菁 虞毅颖王女士和李先生的婚姻走到了尽头,话不投机就连商谈离婚也是一开口就争吵,就差拉黑对方微信了。李先生急着要离婚,王女士却不愿配合:“女儿那么小,她爸爸刚37岁,后面肯定还会再婚。离婚后怎么保障女儿的生活、教育质量?难道让她和她爸爸将来的其他孩子去竞争么?这个必须在离婚前要谈清楚!” 王女士初步算了笔账:女儿从现在到25岁之间接受所有私立、国际教育的总费用,超过人民币600万元。她把计算表格发给了李先生,希望在离婚前双方能妥善协商,把女儿的教育基金安排好。没想到李先生一收到这份表格就火冒三丈:“你就是为了贪我的钱,不肯和我离婚,不要拿女儿当借口!” 由于双方矛盾激烈,误解不浅,李先生能不能坐下来心平气和谈女儿的安排亦是未知。 如果双方没法协商,只能打官司。照目前的司法实践,法院是不可能支持关于女儿接受高端教育的费用,唯一的出路只有协议离婚方式。 “其实你的需要和孩子的爸爸并没有多大差距,只要处理好情绪,完全有可能达成一致。” “真的么?为什么?” “表面上来看,你们对待离婚后孩子的安排看似有矛盾,其实言语针锋相对的背后,你们在情绪上的需求是相同且相通的,就两个关键点:爱和基于负责任的信任!”看到王女士瞪大了眼睛期待着,律师接着解释道:“爸爸也是非常爱孩子的,这一点必须要让孩子知道。作为孩子的父亲,李先生和你一样,非常在意这一点。也许,他更担心这一点。毕竟他不是时刻伴在身边,他更希望他的爱能以有形的形式展现出来。”也许走到离婚这步,李先生和王女士作为夫妻相互间的信任已经耗光了,但是作为孩子的父亲和母亲,他们各自的内心都渴望对方能信任自己是愿意为孩子的成长负责任的。 “因为你们都深爱孩子,就请在父亲和母亲的层面上去拥抱对方,选择信任对方。你会发现,当你和李先生都选择从爱孩子...
    2018 - 07 - 12
  • 美国有权利打贸易战吗?作者:张 铮今天是2018年7月6日。中美贸易战已于今天中午12点正式开打。美国按照其事先宣布的,对价值340亿美元的中国出口产品加征25%的关税。自美国政府2017年8月18日展开对华301调查以来,尤其自2018年4月6日美国政府认定中国进行了损害美国商业的不合理和歧视性贸易行为、政策和实践、并决定加征关税以来,对贸易战的讨论沸沸扬扬没有停止过。在今天,大幕徐徐拉开之际,一个基本问题突然浮现脑中:从国际法和美国国内法的角度,美国政府究竟是否有法律权利打这一场贸易战?本文对此问题进行分析。一、美国在国际协定下的义务WTO《争端解决备忘》(DSU)第23条规定了贸易争端的强制性多边解决机制。凡WTO所涵盖的协议规定的贸易行为产生的纠纷,各成员国必须提交给WTO争端解决实体(DSB),通过争端解决程序解决。各成员国不可以自行决定是否存在对国际协定的违反;WTO裁定作出后,各国应遵循该裁定作出相一致的决定。第22条规定,如加害国不遵循DSB裁定的,加害国必须通过谈判对受害国进行其它补偿。如也不进行补偿,受害国可以申请WTO授权,中止其在WTO协议下对加害过的减让和其它义务。美国是WTO诸协议的签字国;美国必须把WTO诸协议所能够涵盖的针对中国不公平贸易做法的争议提交WTO,否则就违反了其条约义务。从国际法角度,美国甩开WTO争端解决机制,独自301调查似乎是有问题的。这也是坊间多诟病美国奉行“单边主义”政策的主要原因。二、WTO诸协定在美国国内法中的地位然而,在美国法律体系中,WTO诸协定、包括《争端解决备忘》却仅仅是“行政协议”(executive agreement)而非“条约”(treaty)。根据美国联邦宪法第六条,条约与宪法、国会立法一样,都是美国的“至高无上的法律”(supreme law);但只有根据美国联邦宪法第二条第二款规定,经总统签署且...
    2018 - 07 - 06
  • 金融监管新规对私募基金管理人民事义务与责任的影响作者:韩天岚2018年4月27日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(下文简称《金融资管意见》),标志着资产管理业务新监管时代到来。《金融资管意见》明确规定,私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见。当前,我国私募基金适用的法律以及规范主要涉及三个层面,法律级别的《中华人民共和国证券投资基金法》(下文简称《证券投资基金法》)、部门规章《私募投资基金监督管理暂行办法》(下文简称《私募基金暂行办法》),以及基金业协会制定的行业自律规范,主要包括《私募基金管理人登记和基金备案办法(试行)》《私募基金管理人内部控制指引》和《私募基金信息披露管理办法》(下文简称《信息披露管理办法》)等。与一般民商事法律规范不同,三级私募基金法律法规规范侧重行政监管层面以及行业自律层面,主要涉及基金管理人、基金托管人的市场准入、私募基金的销售、发行、运作方式等方面。关于民事责任的部分,《证券投资基金法》第3条明确规定,“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利义务,依照本法在《基金合同》中约定”。《私募基金暂行办法》第20条规定,“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十条的规定”。对于应当严格遵从上述规范的私募基金管理人来讲,其在《基金合同》项下的民事法律权利与义务,应当包括上述规范指引下的法定权利与义务,以及《基金合同》中另行约定的作为一般民商事主体的权利与义务。《金融资管意见》按照产品类型统一监管标准,从募集方式和投资性质两个维度对资产管理产品进行分类,坚持产品和投资者匹配原则,加强投资者适当性管理,强化金融机构...
    2018 - 07 - 04
  • 剧照转化性使用,是不当竞争,还是侵权?——评东阳正午阳光影视有限公司诉太平人寿保险有限公司案作者:董美根商业性文章中不可避免地使用了若干元素,如利用影视作品中的人物设置等元素、作品角色或剧照等。将他人作品的元素等脱离原作品而进行转化性使用,使用是是构成不正当竞争?还是构成版权侵权?对此,北京市朝阳法院在原告东阳正午阳光影视有限公司诉被告太平人寿保险有限公司反不当竞争一案[1]认为:利用影视作品中的人物设置等元素不必然属于不正当竞争行为。一、案件基本情况原告系热播电视剧《欢乐颂》共同制作单位与出品方(另一单位授权由原告维权)。被告未经许可的情况下,撰写了两篇题为《跟着“五美”选保险》的宣传文章。该宣传文章使用了涉案电视剧的剧名《欢乐颂》、“五美”人物设置以及部分剧照为素材,以“五美”人物设置为参照,对太平人寿公司的保险产品进行类型划分。被告先后通过“太平人寿”微信公众号、“太平人寿官方博客”“太平人寿官方微博”发布,并配有不同尺寸的剧照。原告认为被告构成不当竞争:1、该文章使用《欢乐颂》、“五美”(剧中五位主演的别称)人物剧名、剧照的行为属于擅自使用其公司知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为。2、被告对涉案电视剧上述元素的使用会使社会公众因基于对涉案电视剧的信任从而误认太平人寿公司的市场优势,进而误导消费者选择太平人寿公司的保险产品,会使我公司的潜在客户误认为太平人寿公司得到了授权,或者使社会公众误认我公司与太平人寿公司存在商业合作关系,故太平人寿公司的上述行为属于《反不正当竞争法》规定的虚假宣传的不正当竞争行为。被告抗辩认为:1、原被告提供的商品和服务没有任何可替代性,因此双方不存在竞争关系,不构成不正当竞争行为;2、《欢乐颂》名称不属于知名商品的特有名称,涉案剧照也不属于涉案电视剧的装潢,被告在涉案文章中对《欢乐颂》名称和相关剧照的使用也不属于在相同或类似商品上将其作为...
    2018 - 07 - 02
  • 资管新规背景下,商业银行净值型理财产品的法律缺位尹  哲  上海普世律师事务所律师,张柔嘉  实习生针对“刚性兑付”这一不利于国内资本市场持续发展的沉疴宿疾,近期发布的资管新规明确了“卖者尽责、买者自负”原则,严令禁止各金融机构进行理财产品刚性兑付、禁止资金池业务;相应地,资管新规提出银行理财净值化管理的要求,以作为投资者自担风险的基础。在这一背景下,表内理财将逐步消失,净值型理财占据主导地位成为必然趋势。自2016年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》发布以来,各银行已着手转型,净值型理财产品的发行比例渐高,例如据普益标准数据监测显示:各商业银行发行净值型理财产品的总数,由2016年的756款上涨到2017年的1183款,增长率为56.48%;某些商业银行如招商银行2017年末净值型产品占理财产品余额的比重已经达到75.81%。然而资管新规出台前,各商业银行和投资者均长期处于刚性兑付的思维定式之中,净值型理财产品信息披露和监管并未引起足够重视。随着刚性兑付逐渐退出舞台,有关净值型理财产品的监管问题愈发凸显。 一、何为净值型理财产品?净值型理财产品是指收益率根据运作情况浮动,并以净值的形式由发行银行定期公布,客户根据浮动收益率自担盈亏的理财产品。净值型理财产品与公募基金类似,特点鲜明:(一)净值定期公布。无论是开放式还是封闭式公募基金,其上一交易阶段的单位净值和累计净值均定期向客户披露;与此类似,净值型理财产品的净值依合同约定以日、周、月为单位公布,或到期公布,及时反映收益率波动情况,客户据此享受收益或承担亏损;(二)运作过程开放。目前公募基金市场上发行的大多为开放式公募基金,客户可在开放期内申购、赎回其份额;净值型理财产品的开放期固定,客户同样可在开放期内申购、赎回;(三)净值型理财产品的底层资产以公开市场中可交...
    2018 - 06 - 15
  • 住房限购政策,年内将被取消吗?上周一下午6时,国务院官网上公布了一则关于“产权保护”的清理通知(见下图),可谓一石激起千层浪,引发广泛关注和热议,但迄今尚未见到官方解读或答记者问。下面,笔者就新公布的住房购买政策进行分析和解读。一、本次批量清理的对象:包含住房限售限购限贷政策上述通知旗帜鲜明地指出,本次清理的重点有三,即“有违平等保护各种所有制经济主体财产所有权、使用权、经营权、收益权等各类产权的规定,不当限制企业生产经营、企业和居民不动产交易等民事主体财产权利行使的规定,以及在市场准入、生产要素使用、财税金融投资价格等政策方面区别性、歧视性对待不同所有制经济主体的规定。”尽管上述通知被归入“知识产权”的类别项下,上述三项清理要务的首尾两项亦均指向歧视性规定,但中间一项要务即“限制企业生产经营、企业和居民不动产交易等民事主体财产权利行使的规定”,可以理解为与住房相关的“限售、限购、限贷”等限制性规定。 二、本次批量清理过程中应对照法律法规:仅为2016年《产权保护意见》和此间已修改的法律、行政法规上述涉及不动产交易行文中的“限制”一词,其状语是“不当”而非“非法(或违法)”。然而,按照“举轻以明重”的解释规则,既然“不当限制”都应当取消,“非法或违法限制”更应予以取消。“不当”相对于“非法(或违法)”而言,属于合理性而非合法性评价。据此来看,本次清理的要求可谓更高,中央政府的保护产权的决心可谓更大。根据上述通知的清理要求,本次在批量清理规章、规范性文件时应当对照的规定,是《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(下称《产权保护意见》),以及业已修改的“涉及产权保护的法律、行政法规”。 三、《产权保护意见》和近年来修改的法律、行政法规,并无直接涉及“不动产交易”的规定可能令一些房企、炒房团以及改善型购房者失望的是,通知所述《产权保护意见》的...
    2018 - 05 - 23
  • 虚拟现实(VR)领域的知识产权保护——以计算机软件著作权保护为核心*作者:韩天岚律师,合伙人,上海对外经济贸易大学法学硕士,拥有中国律师执照及基金从业资格,上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)仲裁员,主要执业领域为:公司法、经济法(涉外经济法)、国际贸易法、知识产权法、不正当竞争法、金融法等案件的争议解决与仲裁;金融、基金、投融资非诉法律事务、企业并购重组非诉法律事务、公司解散、清算与破产、常年法律顾问。韩律师系原上海市第二中级人民法院法官,长期从事知识产权审判与商事、涉外商事审判工作,曾审理大量商标、专利、著作权、不正当竞争、国际货物买卖合同、公司清算与破产、金融、仲裁协议效力、仲裁裁决的承认与执行等各类纠纷,尤其善于攻克具有广泛影响的疑难复杂案件,数起案件获得上海法院精品案件、上海法院“四个一百”、上海法院优秀裁判文书等各项荣誉。韩律师曾参与上海市国资委、上海市侨务办公室、上海市商务委员会多元化纠纷解决机制建设,并执笔上海二中院商事审判、仲裁司法审查、运输物流等审判白皮书工作,参与完成《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则司法审查若干意见》等。本段公职经历使得韩律师对与政府沟通协调、妥善处理各类纠纷有着独到的经验和深刻的理解。历年来,韩律师于各类核心刊物发表著作五十余篇,曾荣获上海法院学术讨论会一等奖、上海法院优秀报批课题奖、上海法院重点课题奖、上海法学会社科类重大课题奖、优秀司法统计奖、优秀调研个人奖等各类奖项。 *本文为原创作品,转载请注明作者、作者单位和来源。  一、VR技术发展的行业背景虚拟环境技术,是指借助计算机系统及传感技术生成三维环境,创造出一种崭新的人机交互方式通过调动用户各种感官来享受更加真实、身临其境的体验。[1]虚拟现实技术的研究和开发,实际上源于上个世纪六十年代。但是2014年Facebook以20亿美元收购...
    2017 - 12 - 05
  • 最高院《公司法司法解释四》公司决议纠纷实例解读*作者:韩天岚律师,合伙人,上海对外经济贸易大学法学硕士,拥有中国律师执照及基金从业资格,上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)仲裁员,主要执业领域为:公司法、经济法(涉外经济法)、国际贸易法、知识产权法、不正当竞争法、金融法等案件的争议解决与仲裁;金融、基金、投融资非诉法律事务、企业并购重组非诉法律事务、公司解散、清算与破产、常年法律顾问。韩律师系原上海市第二中级人民法院法官,长期从事知识产权审判与商事、涉外商事审判工作,曾审理大量商标、专利、著作权、不正当竞争、国际货物买卖合同、公司清算与破产、金融、仲裁协议效力、仲裁裁决的承认与执行等各类纠纷,尤其善于攻克具有广泛影响的疑难复杂案件,数起案件获得上海法院精品案件、上海法院“四个一百”、上海法院优秀裁判文书等各项荣誉。韩律师曾参与上海市国资委、上海市侨务办公室、上海市商务委员会多元化纠纷解决机制建设,并执笔上海二中院商事审判、仲裁司法审查、运输物流等审判白皮书工作,参与完成《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则司法审查若干意见》等。本段公职经历使得韩律师对与政府沟通协调、妥善处理各类纠纷有着独到的经验和深刻的理解。历年来,韩律师于各类核心刊物发表著作五十余篇,曾荣获上海法院学术讨论会一等奖、上海法院优秀报批课题奖、上海法院重点课题奖、上海法学会社科类重大课题奖、优秀司法统计奖、优秀调研个人奖等各类奖项。 *本文为原创作品,转载请注明作者、作者单位和来源。  《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法司法解释四》)正式出台,其中很多条文对之前的征求意见稿作出了修改和调整,尤其对于公司决议纠纷部分,在全二十七条中以六大条文确立了公司决议效力纠纷的“三分法”格局。公司决议效力的“三分法”格局,改变了以往我国《公司法》仅规定了公...
    2017 - 11 - 23
  • 案例评析:连环诉讼的处理要点及启示*作者:钱洋律师,法律硕士研究生,长期担任企业法律顾问,为企业合同风险管理、人力资源成本控制等方面建言献策,擅长各类民事、商事纠纷,知识产权纠纷的处理及股权转让、收购兼并等非诉业务。工作外语英语。钱律师具有较高的法律理论基础,办案思路清晰,工作认真严谨,是值得当事人信任的律师。 *本文为原创作品,转载请注明作者、作者单位和来源。  案情简介A公司将自己的成套设备卖给B公司,B公司又将该成套设备加价后转卖给C公司。交易完成后C公司发现成套设备中的主轴存在质量问题,不能使用。经调查发现该主轴是从旧设备中拆下来的。后经协调处理,三方签订协议约定A公司将设备款中主轴款项退还B公司并承担赔偿责任,B公司将主轴款项退还C公司并承担赔偿责任。后A公司及B公司分别按约退还涉案主轴款项,但因赔偿金额发生争议C公司将涉案主轴扣留不予返还。A公司将B公司诉至法院要求解除合同,返还主轴,如不能返还则按合同价赔偿。该案中B公司提出反诉要求A公司赔偿可得利益损失(合同差价损失)。法院判决对双方诉请皆予以支持。后B公司又将C公司诉至法院要求解除合同,返还主轴,如不能返还则按双方合同价予以赔偿,C公司提起反诉要求B公司赔偿实际发生的损失以及可得利益损失。该案中法院支持B公司返还主轴的诉请,但对于如不能返还时的赔偿金额法院判决按照A公司与B公司之间的合同价格赔偿。对于C公司主张的实际发生的损失及可得利益损失皆予以支持。就该实际损失部分B公司又另案提起诉讼要求A公司承担。 一、合同相对性问题该案件涉及两组交易,两个法律关系。一是A公司与B公司的买卖合同,二是B公司与C公司的买卖合同。虽然该两组交易的标的物都是质量有瑕疵的主轴但基于合同的相对性,只能作为两个案件处理。虽然在该案中主轴质量发生问题后,三方签订了处理协议并约定了返还主轴价款、...
    2017 - 11 - 23
  • 涉及2800万户企业的《公司法解释(四)》,该如何精准掌握与熟练运用?*作者:张奎律师,合伙人,华东政法大学法学硕士(经济法学专业),上海市律协房地产业务研究委员会委员,具有企业法律顾问资格、证券从业人员资格等。张律师于2000年起开始律师执业,具有丰富的实务经验、厚实的理论功底,尤其精通公司治理、房地产开发、风险投资、并购重组、企业改制与上市等法律事务。张律师在长期的潜心钻研、以及为客户提供深度服务的过程中,对上述领域的法律政策、疑点难点,具有深刻的独到理解。张律师通过专业、优质、高效的法律服务,协助客户精准掌控法律风险,取得了诸多突出成就。 *本文为原创作品,转载请注明作者、作者单位和来源。  2017年9月1日起,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(本文中简称“《公司法解释(四)》”)开始实施。这份5年前即着手起草的第四份公司法司法解释,经过多次修改和征求意见,终于在去年12月5日的最高法院审委会全体会议上获得原则通过。由于工作人员调动和《民法总则》在其后审议通过等原因,《公司法解释(四)》公布时间罕见的延后了近9个月,公开发布与实施时间仅间隔4天。笔者认为,以小见大、标新立异乃至仅追求自圆其说的学术写作范式,难以在现行法律框架下解决实践中的问题。为了满足以法条为中心的法律实务工作之需,一目了然的发现相关法条在制定中的演变情况,现在2016年10月17日在本公众号上刊发的“【追根溯源】从新旧条文对照看《公司法解释(四)》征求意见稿的变化”一文的基础上,结合最高法院发布的相关背景材料,依次分析该解释的27个条款,以期在国内企业数量已逾2800万户的复杂商战中做个明白人,准确运用和适用这部解释。《公司法解释(四)》是对审判工作中具体应用《公司法》的解释,其相应条文应在《公司法》对应条文的语境下进行理解,二者的...
    2017 - 11 - 23
  • 公司制定的规章制度如何才能合法有效?*作者:刘斌律师,合伙人,华东政法大学法学学士,上海市普陀区首届优秀青年律师,普陀区青年律师联合会理事,普陀区青年联合会第八届委员会委员,上海市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员,上海市进城务工人员培训志愿者讲师,上海市律师协会公益法律服务中心志愿者律师。擅长人力资源管理、劳动争议、合同纠纷以及公司法律事务的处理。刘律师曾在某大型上市集团公司长期从事法律事务及管理工作,并获得ISO内审员资格,熟悉公司管理运作流程,擅长公司法律事务的处理。刘律师致力于劳动法律、合同法律、通用航空产业领域法律问题的学术研究和法律实务操作,具有独到的见解和实务经验。刘律师工作作风严谨,法学理论功底扎实,诉讼技巧娴熟。业务领域包括仲裁、诉讼、企业改制、并购、法律文件制订与审查、法律培训以及公司其它法律事务等诉讼与非讼业务。曾先后担任数家社会团体、行业组织和企事业单位的法律顾问、专项法律顾问。先后在不同媒体发表专业文章数十篇,已出版80余万字的法律实务专著。刘律师秉承法律至上和服务至上的执业理念,维护当事人的合法权益,为客户提供优质高效的专业法律服务。 *本文为原创作品,转载请注明作者、作者单位和来源。  一、规章制度的法律界定规章制度,严格应为劳动规章制度,是指用人单位如何对员工进行劳动关系管理系列文件的统称。规章制度作为用人单位进行内部管理的具体措施,是用人单位进行人力资源管理的主要依据。它一般包括劳动合同管理、薪酬福利管理、考勤休假管理、培训管理、奖惩管理等内容。规章制度作为用人单位加强内部劳动管理,保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务的行为准则,是用人单位组织生产劳动所依据的一项重要管理制度,它对于提高用人单位的生产管理效率,保护劳动者和用人单位的合法权益,保持和谐稳定的劳动关系具有重要意义。 二、规章制度有哪些特点1...
    2017 - 11 - 23
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